IV. La propuesta de la Comisión de Expertos sobre las sociedades cotizadas

12 diciembre, 2013 | Por Autores: Rodrigo Tena Arregui y Ignacio Gomá Lanzón  Enlace aquí.

Continuamos nuestro peregrinaje particular por el intrincado mundo de las sociedades cotizadas, al hilo del informe de los Expertos (ICE), en su comparación con la Propuesta de Código Mercantil (PCM). En el primer post planteamos nuestra tesis (aquí) y en los dos siguientes intentamos demostrarla (aquí y aquí). En éste de hoy continuaremos tratando algunos temas relevantes, para dedicar el siguiente y último a unas conclusiones finales.

HAY DERECHO

8.- Retribución de los administradores

La cuestión de las retribuciones de los consejeros es una “piedra de toque” del gobierno corporativo, pues donde más claramente se muestra la lucha entre el interés propio y el interés de la sociedad y el posible conflicto de intereses. Y es tan importante que ha sido objeto de Libros Verdes de la Unión Europea y hasta de un referéndum en Suiza, tras cierto escándalo, para establecer un límite a los sueldos de los ejecutivos, la famosa propuesta 1:12 (que hubiera implicado que ningún directivo pueda ganar en un mes más de lo que gana en un año el más modesto de sus empleados). Finalmente no ha sido aceptada quizá por ser demasiado ambiciosa.

Pues bien, la PCM se basa en tres ejes: reconocer que el cargo no es gratuito, crear unas comisiones de retribuciones formada por consejeros independientes que propondrán la política en este campo, y establecer, lo que es la gran novedad, que “la suma de todas las retribuciones variables del conjunto de los administradores, cualquiera que sea su naturaleza, en ningún caso podrá superar el uno por ciento de los beneficios que se obtengan en cada ejercicio por la sociedad antes de la deducción del impuesto correspondiente”. Un cambio muy importante, en la línea exigida por algunos sectores que consideraron escandalosas muchas actuaciones en el ámbito de las remuneraciones y que entendieron que la única medida razonable para evitar el conflicto de intereses, siempre presente, era la limitación directa. Y lo cierto es que un 1% del beneficio de una cotizada…

En cambio, el ICE rechaza de plano limitar “por mandato legal y de forma arbitraria, el importe de las remuneraciones de los consejeros de las sociedades cotizadas”. No da demasiadas explicaciones de por qué es tan arbitraria la propuesta de la PCM, salvo una difusa llamada al principio “cumple o explica”, que precisamente el ICE no sigue al sugerir a continuación  una regulación legal muy extensa y complicada. Y lo cierto es que ésta tampoco es totalmente desechable, dado que introduce una loable llamada a ciertos principios programáticos, como la razonabilidad, y algunas modificaciones que pueden ser de interés: la existencia de una “política de remuneraciones” que debe ser aprobada por la junta con carácter vinculante, comprendiendo la remuneración total de los consejeros. Quizás el truco es que luego el Consejo es el competente –dentro de la “política” fijada por la junta- para fijar las de cada consejero tanto “por sus funciones de administración” como, especialmente, por sus “funciones ejecutivas (a través del correspondiente contrato)”. Y respecto de éstas no se limita necesariamente la cuantía. Es decir, el límite cuantitativo que debe fijar la junta se refiere sólo a las retribuciones que perciban los administradores “en su condición de tales” (art. 217,3). O sea que, si no nos equivocamos, es el Consejo el que sigue fijando las retribuciones de los que verdaderamente importan. Además, es muy posible que la junta pueda ser dominada por la dirección a la hora de fijar esa “política de remuneraciones”, y no es ilusorio pensar que pudieran producirse de nuevo los casos, que tanta alarma social han generado, de situaciones de sueldos crecientes cuando los beneficios son decrecientes.

En el problema, en el fondo, es el del conflicto de intereses. No cabe que uno mismo se fije la remuneración, como no cabe que la validez y el cumplimiento de un contrato quede al arbitrio de una de las partes contratantes, como dice el art. 1256 del Cc. Y para evitar tal cosa, solo parece posible una limitación del tope del variable establecida por la ley (como reconocimiento implícito de la incapacidad de la junta para regularlo) o bien, si se considera que la junta no puede descender a esos pormenores, que las remuneraciones sean fijadas por otra instancia que no sean los propios remunerados, como ocurre en Alemania, en que es el pleno de la Comisión de Vigilancia el competente para determinar la modalidad y cuantía de las remuneraciones de la dirección (Ley sobre la proporcionalidad de la remuneración de los miembros de la dirección de 31 de julio de 2009).

9.- Acumulación de cargos

La Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 ya mostró su preocupación por este tema estableciendo una incompatibilidad entre la presidencia del consejo y la condición de consejero-delegado o miembro de la comisión ejecutiva. Ésta fue una de las cuestiones que más crítica y oposición suscitó por parte de “los poderes económicos”[1] y explica, al menos en parte, el fracaso de esa Propuesta.

De la experiencia se aprende, así que el 283-39 de la PCM no lo prohíbe ya, aunque establece unos requisitos de cierto peso para permitirlo. Concretamente, señala que “El nombramiento del presidente del consejo de administración de sociedad cotizada como consejero-delegado o miembro de la comisión ejecutiva habrá de estar expresamente previsto en los estatutos de la sociedad y requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo de administración”.

Por su parte, vamos a ver los que exige el ICE:

«Artículo 529 septies. Separación de cargos.

1. Salvo disposición estatutaria en contario, el cargo de presidente del Consejo de Administración podrá recaer en un consejero ejecutivo. En este caso, la designación del presidente requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Consejo de Administración.

2. En caso de que el presidente tenga la condición de consejero ejecutivo, el Consejo de Administración, con la abstención de los consejeros ejecutivos, deberá nombrar necesariamente un consejero coordinador entre los consejeros independientes, que estará especialmente facultado para solicitar la convocatoria del Consejo de Administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un consejo ya convocado, coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del presidente del Consejo de Administración».

La diferencia de trato es bastante significativa, pues el hecho de que la acumulación de cargos tenga que estar prevista expresamente en los estatutos (según la PCM) coloca a muchos gestores de sociedades cotizadas que los acumulan en la actualidad, en una situación bastante incómoda, como resulta del todo evidente.

10.- Representación en caso de conflicto de intereses

El art. 231-63 de la PCM impide al socio y al representante votar en los asuntos en los que tenga un interés en conflicto con el de la sociedad. Por su parte, el ICE no considera conveniente establecer esta prohibición con carácter general, porque entiende que peca por exceso. No hay razón, afirma, que justifique que el socio mayoritario no pueda votar cuando la minoría plantea, por ejemplo, su revocación como administrador. Así que propone limitar la prohibición a los casos más graves, enumerando cinco de ellos (art. 190) pero exigiendo para algunos de esos casos que esa prohibición esté expresamente prevista en los estatutos. En los demás supuestos los socios no están privados de su derecho de voto, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de impugnación.

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