I. La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas: Un ejemplo más de nuestro derrumbe institucional

7 noviembre, 2013 | Por Autores: Rodrigo Tena Arregui y Ignacio Gomá Lanzón Enlace aquí.

Iniciamos hoy una nueva serie dedicada a examinar la propuesta de la Comisión de Expertos designada por la CNMV sobre sociedades cotizadas. Pero si usted piensa que no vale la pena seguirlo, porque éste es un tema que sólo interesa a los mercantilistas, está muy equivocado. A menos que no sea ni pequeño accionista, ni consumidor ni siquiera ciudadano, claro. Entonces tiene permiso para no leer este post.

HAY DERECHO

Conviene comenzar diciendo que, como muchos de nuestros lectores sabrán, con antelación al Informe que vamos a comentar en esta serie, la Comisión General de Codificación había elaborado a instancias del Gobierno de España una propuesta de Código Mercantil que ha suscitado bastante polémica por muchos motivos. Sobre esta propuesta y alguno de sus indudables excesos hablaremos en otro momento. Pero uno de sus aspectos más controvertidos ha sido, sin duda alguna,  su regulación de las sociedades cotizadas, a la que se le ha acusado de ser excesivamente intervencionista.

En este sector existen fundamentalmente dos posturas que cabe resumir como sigue: Por un lado, los partidarios de la autorregulación, del “cumple o explica” (es decir, del explica por qué no cumples), y del soft law. Por otro lado, los partidarios de la regulación, del “cumple sí o sí” y del law (a secas).  Son dos posturas razonables y defendibles, desde luego, pero lo que a nosotros nos sorprende enormemente es que siempre se discutan en el mundo de las ideas, puras, platónicas, donde viven los ángeles, sin descender casi nunca al mundo real de cómo está funcionando un mercado concreto en un tiempo y lugar determinado. Esta actitud ha sido y sigue siendo muy característica de la ciencia y de la política en nuestro país, y quizás derive de nuestra pasión por la tertulia de café y de nuestra renuencia a abrir los ojos y mirar alrededor. Porque quizás lo que pueda ser idóneo en un marco en el que funcionan los incentivos propios de una fase avanzada del capitalismo, puede no ser lo más conveniente para el capitalismo castizo o “capitalismo de amiguetes” que nos caracteriza.

Por simplificar, si los organismos reguladores  -el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Dirección General de los Registros y del Notariado, etc.- no funcionan adecuadamente, por amiguísimo o nepotismo, o simplemente porque están capturados por aquellos a los que debían regular; si por el tipo de mercado regulado en el que funcionan nuestras grandes compañías abunda el revolving door entre política y empresa; si más del 60% de las sociedades del IBEX presentan una composición accionarial que hace a sus gestores inatacables en una junta general; entonces la regulación idónea para nuestras sociedades cotizadas no puede ser idéntica a la que existe en otros mercados más abiertos, transparentes y controlados.

En definitiva, la regulación no puede ser la misma si la propiedad está en condiciones de imponer sus verdaderos intereses sin adulteraciones espurias en beneficio de unos pocos o, si por ser tal cosa imposible, conviene presumir una voluntad objetiva que penalice la flexibilidad a cambio de evitar el abuso, a la vista de que los supuestos instrumentos de control no funcionan. Por ese motivo pensamos que el que sea imprescindible tener en cuenta la situación real del mercado para decidir la regulación idónea en un momento determinado, no admite mucha discusión. Como iremos viendo a lo largo de esta serie de posts, hay otras posturas diferentes de la del soft law y la del hard law: el derecho es el arte de lo justo y de lo injusto y habrá que usar el mecanismo más adecuado en cada momento según la realidad que haya de ser regulada.

Ahora bien, cuál sea exactamente nuestra situación y qué concretas medidas pueden ser las más oportunas para afrontarla, eso sí admite discusión, por supuesto y nos parece lógico que se puedan tener distintas opiniones al respecto. Lo que no nos parece tan lógico es que se encargue a la Comisión General de Codificación un análisis, y que cuando ese análisis no gusta a las grandes sociedades cotizadas, en vez de decirlo así abiertamente y asumir el correspondiente coste político, el Gobierno encargue otro informe técnico, a través de un propio como la CNMV, a otro grupo de expertos, integrado por personas que no son expertas en absoluto y, además de ellas, por algunos de los abogados de los despachos más importantes del país, con el único objetivo de minar la autoridad científica del primero.

Sorprende también que los medios de comunicación hayan presentado esta iniciativa de la Comisión de Expertos como la panacea de la democratización de nuestras sociedades cotizadas. Sabemos que nuestra prensa no está hoy, desgraciadamente, lo suficientemente preparada para enjuiciar estas situaciones por sí sola, a veces ni siquiera muy interesada, pero la presentación retórica realizada por el propio grupo de Expertos sin duda ha ayudado, acusando incluso a la propuesta del Código de falta de ambición en muchas ocasiones. En los próximos post iremos examinando que hay de verdad en todo ello, y qué son meros fuegos artificiales, pero lo que no cabe negar ha sido su eficacia mediática a la hora de destruir la autoridad (la mucha o poca que tuviese) de la propuesta del Código Mercantil.

El resultado es previsible, especialmente en un país como España. Se creará una nueva Comisión “mixta”, en la que los que no obtuvieron respaldo a sus posturas doctrinales en la Comisión General de Codificación, gozarán de una nueva legitimación y de una renovada autoridad, pero no la derivada estrictamente de la fuerza de sus argumentos (que no discutimos que pueda ser muy potente), sino de la que emana, al modo de los ungidos de antaño, del poder del altísimo.

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